Pubblicata su questo sito il 3 gennaio 2003, ai sensi

dell'articolo 4, comma 4, del decreto del Presidente della Repubblica 9 maggio

2001, n. 244.

L'AUTORITA' PER L'ENERGIA ELETTRICA E IL GAS

Nella riunione del 19 dicembre 2002,

Premesso che:

• l'articolo 2, comma 20, lettera d), della legge 14 novembre 1995, n. 481 (di seguito: legge n. 481/95) attribuisce all'Autorità per l'energia elettrica e il gas (di seguito: l'Autorità) il potere di ordinare al soggetto esercente il servizio la cessazione di comportamenti lesivi dei diritti degli utenti, imponendo, ai sensi del comma 12, lettera g), l'obbligo di corrispondere un indennizzo;
• l'articolo 35 del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 146 (di seguito: decreto legislativo n. 164/00) prevede che l'Autorità "è competente a risolvere in sede amministrativa le controversie, anche transfrontaliere, relative all'accesso al sistema del gas naturale";
• in base al combinato disposto dell'articolo 24, commi 1 e 2, del citato decreto legislativo n. 164/00 le imprese del gas hanno l'obbligo di permettere l'accesso al sistema alle altre imprese del gas o ai clienti idonei che ne facciano richiesta, potendo rifiutare l'accesso "solo nel caso in cui esse non dispongano della capacità necessaria, o nel caso in cui l'accesso al sistema impedirebbe loro di svolgere obblighi di servizio pubblico cui sono soggette, ovvero nel caso in cui dall'accesso derivino gravi difficoltà economiche e finanziarie ad imprese del gas operanti nel sistema, in relazione a contratti di tipo take or pay sottoscritti prima dell'entrata in vigore della direttiva 98/30/CE"; e che dette fattispecie di rifiuto di accesso sono disciplinate nei successivi articoli 25 e 26 del medesimo decreto legislativo;
• nei limiti di cui sopra, l'Autorità è tenuta, ai sensi dell'articolo 24, comma 5, del decreto legislativo n. 164/00, a fissare i criteri atti a garantire a tutti gli utenti della rete la libertà di accesso a parità di condizioni, la massima imparzialità e la neutralità del trasporto del dispacciamento in condizioni di normale esercizio e gli obblighi dei soggetti che svolgono le attività di trasporto e dispacciamento;
• l'Autorità, in attuazione delle disposizioni di cui al precedente alinea, con la deliberazione 17 luglio 2002, n. 137/02, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale, Serie generale, n. 190 del 14 agosto 2002, ha definito garanzie di libero accesso al servizio di trasporto di gas naturale e norme per la predisposizione dei codici di rete (di seguito: deliberazione n. 137/02).

Visti:

• la legge n. 481/95;
• il decreto legislativo n. 164/00;

Viste:

• la deliberazione n. 137/02;
• l'ordinanza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (di seguito: Tar Lombardia) 11 settembre 2002, n. 1810/02 (di seguito: ordinanza n. 1810/02);

Visto il documento "Proposta di delibera per l'adozione di provvedimento

ai sensi dell'articolo 2, comma 20, lettera d), della legge 14 novembre 1995,

n. 481 nei confronti della società Snam Rete Gas Spa" (PROT.AU/02/320);

Considerato che:

• nel mese di agosto 2002, la società Snam Rete Gas Spa (di seguito: Snam Rete Gas), società esercente l'attività di trasporto di gas naturale, ha pubblicato nel proprio sito internet un documento recante "Procedura di conferimento della capacità di trasporto per l'anno termico 2002-2003" (di seguito: la Procedura);
• la Procedura prevede, alla lettera B), n. 2), una clausola secondo la quale "Snam Rete Gas non assegnerà capacità di trasporto ai richiedenti titolari di contratti di trasporto per l'anno termico 2001-2002 che non abbiano provveduto, alla data di presentazione delle richieste di capacità, al pagamento dei corrispettivi di capacità, in relazione al servizio di trasporto, per importi fatturati e già venuti a scadenza superiori al valore della garanzia bancaria rilasciata in connessione al suddetto contratto di trasporto".

Considerato che:

• sono pervenute all'Autorità segnalazioni di utenti che lamentavano l'illegittimità della clausola di cui al precedente alinea, in quanto introdurrebbe surrettiziamente un'ipotesi di rifiuto di accesso non prevista dal decreto legislativo n. 164/00;
• in data 29 agosto 2002, la società E-Noi Spa ha proposto ricorso presso il Tar Lombardia nei confronti della Snam Rete Gas e dell'Autorità per l'annullamento previa sospensiva e concessione della misura cautelare inaudita altera parte della lettera B), n. 2), della Procedura e per l'annullamento "dell'atto negativo di controllo da parte dell'Autorità sulla disposizione lesiva";
• con l'ordinanza n. 1810/02, il Tar Lombardia ha respinto l'istanza cautelare allegata al sopra citato ricorso, e ha rimesso la E-Noi nei termini "per la presentazione, in senso conforme alla norma impugnata, della richiesta di capacità, assegnandole 15 giorni dalla pubblicazione" della medesima ordinanza, motivando detta ordinanza sulla base della considerazione che:
  1. non risultava ancora esperita la procedura prevista dal decreto legislativo n. 164/00 relativamente alle controversie in materia di accesso al servizio di trasporto di gas naturale, non sussistendo, nel caso in esame un atto negativo di controllo emanato dall'Autorità;
  2. la clausola contenuta nella lettera B), n. 2), della Procedura "sembra costituire legittima espressione del principio di tutela della corrispettività delle prestazioni nei contratti di assegnazione della capacità di trasporto";

Considerato che, gli uffici dell'Autorità, accertando che la clausola

contenuta nella lettera B), n. 2), della Procedura costituisce un'ipotesi di

rifiuto all'accesso al servizio di trasporto di gas naturale ulteriore

rispetto a quelle tipizzate dal decreto legislativo n. 164/00, ciò che ne

determina l'illegittimità, hanno trasmesso, in data 9 settembre 2002, alla

Snam Rete Gas una nota (prot. n. CDM/M02/3039) con la quale intimavano alla

medesima società di "rimuovere immediatamente la disposizione sopra esaminata

dalla relativa Procedura e, per l'effetto, a riammettere alle attività di

conferimento i richiedenti esclusi in virtù di essa".

Considerato che:

• sono pervenute nuove segnalazioni da parte di utenti che lamentano la mancata rimozione da parte della Snam Rete Gas della clausola contenuta nella lettere B), n. 2), della Procedura;
• in ottemperanza alla previsione di cui al comma 9.5 della deliberazione n. 137/02, con lettera del 30 settembre 2002 (prot. n. SVIMER/163), la Snam Rete Gas ha comunicato all'Autorità l'esito del conferimento, che si è concluso il 24 settembre 2002;

Considerato che:

• con l'ordinanza n. 1810/02, il Tar Lombardia, in considerazione del fatto che l'Autorità non si era ancora pronunciata sulla controversia in materia di accesso, ha deciso l'istanza cautelare proposta dalla E-Noi sulla base dei soli principi generali di diritto civile e non sulla base della normativa speciale in materia di accesso al servizio di trasporto, contenuta nella legge n. 481/95, nel decreto legislativo n. 164/00 e nella deliberazione n. 137/02;
• l'ordinanza n. 1810/02 lascia impregiudicato l'esercizio da parte dell'Autorità dei poteri ad essa conferiti in merito alle controversie in materia di accesso al servizio di trasporto;

Considerato che:

• l'obbligo delle imprese del gas di permettere l'accesso a coloro che ne fanno richiesta, sancito dall'articolo 24, comma 1, del decreto legislativo n. 164/00, si sostanzia in un obbligo a contrarre con l'utente che vuole accedere al servizio; e che tale obbligo, essendo previsto da normativa speciale, costituisce una deroga ai principi generali di diritto civile di autonomia e di autotutela negoziale;
• le fattispecie di rifiuto di accesso tipizzate dall'articolo 24, commi 1 e 2, del decreto legislativo n. 164/00 costituiscono deroghe tassative all'obbligo di consentire l'accesso di cui al precedente alinea, con la conseguente l'illegittimità di ogni previsione che, direttamente o indirettamente, sia idonea ad introdurre un'ipotesi di rifiuto ulteriore;
• da quanto sopra considerato, consegue che la clausola contenuta nella lettera B), n. 2), della Procedura, nella parte in cui subordina la partecipazione alla procedura per il conferimento della capacità di trasporto al previo pagamento del corrispettivo dovuto dall'utente in virtù di un precedente contratto di trasporto concluso con la medesima impresa di trasporto, introduce una fattispecie di rifiuto all'accesso al servizio di trasporto ulteriore a quelle tassativamente tipizzate dal decreto legislativo n. 164/00; e che pertanto, detta clausola costituisce illegittima violazione del diritto dell'utente di accedere al servizio medesimo;
• di conseguenza la tutela della corrispettività delle prestazioni nell'ambito di rapporti aventi ad oggetto l'accesso al servizio di trasporto di gas naturale e l'uso delle relative infrastrutture si iscrive nell'ambito degli ordinari strumenti di rafforzamento del vincolo contrattuale (quali la previsione di garanzie, di clausole penali ed azioni di adempimento).
• dalla documentazione acquisita a seguito delle segnalazioni e della comunicazione della Snam Rete Gas, risulta che:
  1. malgrado l'invito degli uffici dell'Autorità a rimuovere la clausola contenuta nella lettera B), n. 2), della Procedura, la Snam Rete Gas ha mantenuto detta clausola conformando ad essa l'espletamento della procedura di conferimento;
  2. l'esito del conferimento non ha pregiudicato il diritto degli utenti di accedere al servizio di trasporto, avendo tutti i richiedenti sottoscritto con Snam Rete Gas il relativo contratto di trasporto;
• la Procedura formulata dalla Snam Rete Gas è diretta all'universalità degli utenti e destinata ad essere applicata dalla medesima società nel caso di eventuali ed ulteriori conferimenti nel corso dell'anno termico 2002-2003;
• da quanto considerato al precedente alinea consegue che la clausola contenuta nella lettera B), n. 2), della Procedura medesima, continua ad essere astrattamente idonea a pregiudicare il diritto di accesso di ciascun utente che intendesse chiedere nuova ulteriore in corso d'anno;

Considerato che:

• le funzioni di regolazione attribuite all'Autorità comprendono una potestà di carattere cautelare, come è stato rilevato, ad esempio, dal Tar Lombardia, nella propria sentenza 15 ottobre 1997, n. 2229 in cui si afferma, tra l'altro, che "la potestà cautelare è connaturale al potere di amministrazione attiva. E quindi spetta all'organo competente indipendentemente da qualsiasi previsione legislativa";
• il principio di cui al precedente alinea è stato recentemente affermato anche dal Consiglio di Stato, sezione IV, nella decisione 12 agosto 2002, n. 4181, in cui si afferma, in sede di appello avverso una sentenza di annullamento di un provvedimento cautelare adottato dalla Consob, che "in materia di provvedimenti cautelari la giurisprudenza è concorde nel ritenere necessaria la comunicazione dell'avvio del procedimento, a meno che ...siano espressamente dichiarate nell'atto le esigenze di celerità poste a giustificazione della mancata comunicazione";

Ritenuto che:

• la previsione della denunciata clausola contenuta nella lettera B), n. 2), della Procedura, costituendo una fattispecie di rifiuto ulteriore rispetto a quelle tipizzate nel decreto legislativo n. 164/00, pregiudichi il diritto degli utenti all'accesso al servizio di trasporto di gas naturale, costituendo pertanto presupposto per l'adozione da parte dell'Autorità di un provvedimento ai sensi dell'articolo 2, comma 20, lettera d), della legge n. 481/95;
• potendo essere effettuati ulteriori conferimenti in corso d'anno, relativamente ai quali la clausola di cui al precedente alinea conserva la propria efficacia, risulti necessario ed urgente imporre alla Snam Rete Gas la cessazione del sopra citato comportamento lesivo del diritto degli utenti, e imporre l'eliminazione dalla Procedura della clausola illegittima di cui alla lettera B), n. 2);

Su proposta del Direttore generale, d'intesa con il dott. ing. Claudio di

Macco, nella sua posizione di direttore dell'Area gas dell'Autorità e con

il dott. Antonio Molteni, nella sua posizione di direttore del Servizio

legislativo e legale dell'Autorità,

ORDINA

Alla società Snam Rete gas Spa, con sede legale in Piazza Santa Barbara, 7,

palazzina INSO1, 20097 San Donato Milanese (Milano), ai sensi dell'articolo 2,

comma 20, lettera d), della legge 14 novembre 1995, n. 481, di rimuovere, entro

e non oltre trenta (30) giorni dal ricevimento del presente provvedimento, la

clausola contenuta nella lettera B), n. 2) del documento "Procedura di

conferimento della capacità di trasporto per l'anno termico 2002-2003",

nella parte in cui prevede che "Snam Rete Gas Spa non assegnerà capacità di

trasporto ai richiedenti titolari di contratti di trasporto per l'anno termico

2001-2002 che non abbiano provveduto, alla data di presentazione delle richieste

di capacità, al pagamento dei corrispettivi di capacità, in relazione al

servizio di trasporto, per importi fatturati e già venuti a scadenza superiori

al valore della garanzia bancaria rilasciata in connessione al suddetto

contratto di trasporto".

DELIBERA

Di comunicare il presente provvedimento alla società

Snam Rete Gas Spa mediante invio di plico raccomandato con ricevuta di ritorno,

nonché all'Autorità garante per la concorrenza e il mercato.

Di pubblicare il presente provvedimento sul sito internet dell'Autorità

(www.autorita.energia.it).

Di dare mandato al Presidente per le azioni a seguire.

Il presente provvedimento è impugnabile innanzi al Tribunale amministrativo

regionale per la Lombardia, ai sensi dell'articolo 2, comma 25, della legge 14

novembre 1995, n. 481, entro sessanta (60) giorni dalla notifica dello stesso.