Questo provvedimento ha esaurito i suoi effetti
Pubblicata sul sito www.autorita.energia.it il 22 luglio 2004, ai sensi dell'articolo 6, comma 4, della deliberazione dell'Autorità per l'energia elettrica e il gas 20 febbraio 2001, n. 26/01.
Nella riunione del 20 luglio 2004
Visti:
Viste la documentazione richiamata nelle risultanze istruttorie trasmesse dagli uffici dell'Autorità in data 31 marzo 2004 (prot. CDM/M04/1067), le memorie presentate dalle società Gnl Italia Spa (di seguito: Gnl Italia), Spigas Srl (di seguito: Spigas), E-Noi Spa (di seguito: E-Noi), Eni Spa (di seguito: Eni), rispettivamente in data 2 aprile 2004 (prot. Autorità n. 10366), 6 aprile 2004 (prot. Autorità n. 9018), 7 aprile 2004 (prot. Autorità n. 9236), 21 aprile 2004 (prot. Autorità n. 10460); le memorie integrative depositate in data 22 aprile dall'E-Noi (prot. Autorità n. 10536), dalla Spigas (prot. Autorità n. 10539), dalla società Gas Natural Vendita Italia Spa (di seguito: Gas Natural) (prot. Autorità n. 10540), nonché la memoria integrativa dell'Eni pervenuta in data 29 aprile 2004, e la documentazione prodotta dalla Spigas in data 23 giugno 2004 (prot. Autorità n. 14764).
Considerate le argomentazioni svolte dai rappresentanti della Gnl Italia, della Gas Natural, dell'Eni, della Spigas, della E-Noi e della società Worldenergy SA (di seguito: Worldenergy) nel corso dell'audizione finale di fronte all'Autorità del 22 aprile 2004, tenuta presso la sede dell'Autorità in piazza Cavour 5, 20121 Milano.
1. Nell'istruttoria che si conclude con il presente provvedimento, i soggetti partecipanti hanno sviluppato argomentazioni articolate e particolarmente analitiche, orientate a tutelare posizioni soggettive differenti ed esigenze per diversi profili confliggenti tra loro. Per ragioni di chiarezza espositiva, pertanto, nella presente sezione, verranno valutate le argomentazioni analiticamente sviluppate dalla Gnl Italia e, successivamente, gli argomenti formulati dalle altre società in merito alle medesime questioni sviluppate dalla Gnl Italia. In una successiva ed autonoma sezione, invece, verranno trattate le istanze e le proposte che, sebbene formulate durante l'istruttoria, hanno contenuto autonomo rispetto ai fatti che hanno costituito presupposto per l'avvio del procedimento.
A.1 Le argomentazioni formulate dalla società Gnl Italia
2. Le argomentazioni formulate dalla società Gnl Italia a sostegno della correttezza della propria condotta hanno natura eterogenea e sono costruite secondo una trama logica che può essere ordinata attorno ai seguenti tre profili.
A.2 Valutazione delle argomentazioni della società Gnl Italia
3. Come anticipato, le argomentazioni sviluppate dalla Gnl Italia nei tre percorsi sopra esposti, per esigenze di chiarezza espositiva, verranno valutate autonomamente. Si ritiene peraltro premettere alcune considerazioni di ordine generale.
4. La valutazione giuridica della fattispecie in esame è incentrata sull'analisi di uno dei fondamenti della liberalizzazione del settore, il principio del libero accesso alle infrastrutture di rete in modo imparziale, neutrale e a parità di condizioni, principio che trova la sua articolazione fondamentale, oltre che nella direttiva 98/30/CE, nell'articolo 24 del decreto legislativo di recepimento n. 164/00, il quale sancisce, in particolare, che:
5. Il comma 5 del sopra citato articolo 24, inoltre, attribuisce all'Autorità il potere di definire criteri ed obblighi volti a garantire la libertà di accesso al servizio di rigassificazione e la neutralità e l'imparzialità nell'erogazione, sulla base dei quali le imprese di distribuzione sono tenute a predisporre un proprio codice di rete, che dovrà essere approvato dall'Autorità. Nelle more dell'adozione dei criteri e degli obblighi che disciplinino in modo completo la materia, l'Autorità, con la deliberazione n. 120/01 (articolo 14 e articolo 15, commi 12 e 13) ha definito condizioni provvisorie e urgenti in materia di accesso e di erogazione del servizio di rigassificazione. Del resto, la previsione normativa del potere dell'Autorità di adottare criteri a tutela dei richiamati diritti di accesso vale a fondare il potere dell'Autorità di disciplinare più compiutamente la materia, ma non condiziona affatto l'esistenza e l'azionabilità di diritti dei terzi che intendono accedere alle essential facilities sulla base delle norme delle direttive comunitarie e della legislazione italiana sufficientemente specifiche.
6. Tali osservazioni di carattere generale sono opportune al fine di prevenire un possibile equivoco che potrebbe sorgere da alcuni passaggi, seppur marginali, delle memorie difensive della Gnl Italia, laddove tale società richiama quale titolo di intervento dell'Autorità, l'articolo 25 del decreto legislativo n. 164/00. Tale disposizione prevede che, "nel caso in cui il rifiuto all'accesso derivi da mancanza di capacità o di connessione", l'Autorità entro tre mesi dalla comunicazione del rifiuto, "verifica che le opere necessarie per ovviare a tale mancanza o impedimento non risultino tecnicamente o economicamente fattibili in base ai criteri di cui agli articoli 8, comma 2".
7. La norma di cui al punto precedente presuppone che la controversia in materia di accesso abbia ad oggetto la realizzabilità tecnico-economica delle infrastrutture necessarie per consentire al richiedente di accedere al servizio, a fronte di una carenza di capacità delle stesse infrastrutture. A tal fine, l'Autorità dovrebbe valutare la condotta dell'impresa di rigassificazione, sulla base dei criteri di realizzabilità tecnico-economica delle infrastrutture, che l'Autorità è titolata a definire ai sensi dell'articolo 8, comma 2, del decreto legislativo n. 164/00.
8. L'istruttoria avviata con la deliberazione n. 16/04, invece, ha ad oggetto la legittimità della condotta tenuta dalla Gnl Italia nella gestione del rapporto precontrattuale cui l'esercente è tenuto in seguito ad una richiesta dell'utente, al fine di consentirne l'accesso al servizio. Tale condotta deve essere valutata sulla base dei criteri e degli obblighi che l'Autorità definisce ai sensi dell'articolo 24, comma 5, del decreto legislativo n. 164/00. La deliberazione n. 16/04, infatti, indipendentemente dalla questione circa la carenza o meno di capacità nel terminale di Panigaglia, prospetta l'ipotesi che la Gnl Italia non avrebbe correttamente dato seguito alla richiesta della Gas Natural, alla luce dei principi definiti in materia di conferimento della capacità.
9. Che tale sia l'oggetto dell'istruttoria e che, conseguentemente, il quadro normativo alla luce del quale deve essere valutata la condotta della Gnl Italia, sia quello generale posto dall'articolo 24 del decreto legislativo n. 164/00, come attuata dalla deliberazione n. 120/01, e non quello specifico posto dall'articolo 25 del citato decreto legislativo, emerge con chiarezza dalle stesse argomentazioni difensive sviluppate dalla Gnl Italia sia nelle memorie depositate, sia nell'intervento in sede di audizione finale. In tali argomentazioni, infatti, a parte il mero riferimento testuale all'articolo 25 del decreto legislativo n. 164/00 (il quale dovrebbe pertanto considerarsi una mera svista del redattore del documento), mai la Gnl Italia inquadra la fattispecie, né adduce argomenti, alla luce delle disposizioni contenute in tale articolo.
A.2.1 Valutazione del primo percorso argomentativo sviluppato dalla società Gnl Italia (presunta infondatezza della disciplina transitoria di cui all'articolo 14 ed all'articolo 15, commi 12 e 13, alla deliberazione n. 120/01)
10. Con riferimento al percorso argomentativo sintetizzato al paragrafo 2, lettera a), occorre preliminarmente osservare che esso dovrebbe portare a concludere che, fino a quando l'Autorità, in materia di rigassificazione, non adotti il provvedimento di cui all'articolo 24, comma 5, del decreto legislativo n. 164/00, non sussisterebbero i presupposti per adottare misure prescrittive nei confronti dell'esercente il servizio.
11. Un tale argomento deve pertanto essere valutato alla luce dei principi fondamentali relativi alla disciplina delle condizioni di accesso e di erogazione del servizio, enunciati nel più volte citato articolo 24, comma 5, del decreto legislativo n. 164/00. È bene precisare che tali principi riguardano non solamente l'attività di rigassificazione, ma anche l'attività di trasporto e di distribuzione di gas. Essi sono inoltre replicati, per l'attività di stoccaggio, dall'articolo 12, comma 7, del decreto legislativo n. 164/00. Si tratta, in altre parole, di principi che informano l'assetto di tutte le attività di gestione di infrastrutture essenziali (cosiddette attività, o servizi, di rete).
12. In particolare, l'articolo 24, comma 5, del decreto legislativo n. 164/00 fonda un regime delle condizioni di accesso e di erogazione dei servizi di rete, caratterizzato da un'attività di autoregolazione posta in essere dall'impresa esercente (che si manifesta nei cosiddetti codici di rete, per il servizio di trasporto e di distribuzione, e nei cosiddetti codici di rigassificazione e di stoccaggio, per le rispettive attività), nel rispetto di una cornice normativa definita dall'Autorità, alla quale compete anche un potere di controllo successivo di conformità dell'autoregolazione delle imprese a detta cornice. Tale cornice, in particolare, ha ad oggetto:
13. Anche in considerazione dell'estrema complessità tecnica che connota i servizi di cui sopra, nonché della portata innovativa del regime definito dall'articolo 24, comma 5, del decreto legislativo n. 164/00, la prassi regolatoria dell'Autorità relativa nell'attuazione di tale regime, è sempre stata caratterizzata, per tutte le attività di rete (trasporto, distribuzione, rigassificazione, stoccaggio), da un approccio progressivo, connotato da:
14. Ad oggi, il percorso sopra descritto è stato portato ad esito per il servizio di trasporto del gas. Per le restanti attività di rete (distribuzione, rigassificazione, stoccaggio), invece, l'Autorità ha definito una disciplina parziale delle condizioni di accesso ed erogazione del servizio (rispettivamente con gli articoli 18, 19 e 20, della deliberazione 26 marzo 2002, n. 122/02; con gli articoli 14 e 15, commi 12 e 13, della deliberazione n. 120/01; con gli articoli 10 e 11 della deliberazione 27 febbraio 2002, n. 26/02).
15. La definizione di una disciplina transitoria e parziale costituisce pertanto una particolare modalità di esercizio del generale potere di cui all'articolo 24, comma 5, del decreto legislativo n. 164/00, mediante il quale l'Autorità ha definito un primo set di disposizioni essenziali che costituisce l'unico riferimento eteronomo per utenti ed esercenti il servizio. In generale si può da subito osservare che tale modo di procedere dell'Autorità, per fasi successive, nella regolazione delle condizioni di accesso e di erogazione dei servizi sopra richiamati, non è mai stato contestato dagli operatori interessati né in fase di consultazione, né in sede contenziosa, se non in un solo caso, a fronte del quale il giudice amministrativo ha riconosciuto la possibilità per l'Autorità di definire una tale disciplina transitoria (sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia 31 maggio 2004, n. 2348/04).
16. Al fine di chiarire le osservazioni di natura sistematica sopra esposte, è utile ricordare, anche se in via del tutto incidentale, il percorso degli interventi regolativi dell'Autorità relativamente all'attività di trasporto. In particolare:
17. Con particolare riferimento al servizio di rigassificazione, l'Autorità ha definito la relativa disciplina transitoria unitamente al servizio di trasporto, nei sopra citati articoli 14 e 15, commi 12 e 13, della deliberazione n. 120/01. L'ambito temporale di efficacia di tale disciplina, limitato originariamente all'anno termico 2001-2002, è stato prorogato sia per l'anno termico 2002-2003 (articolo 23 della deliberazione n. 137/02), sia per l'anno termico 2003-2004 (deliberazione n. 113/03).
18. Relativamente al suo contenuto, le previsioni transitorie in materia di accesso al servizio di rigassificazione prevedono, tra l'altro che:
19. Alla disciplina sopra richiamata si è conformata la società Gnl Italia la quale:
20. Inoltre, l'adesione della Gnl Italia alla disciplina transitoria di cui agli articoli 14 e 15, commi 12 e 13, della deliberazione n. 120/01 è esplicitamente affermata dalla medesima società nel suo secondo percorso argomentativo, allorché sostiene di aver osservato detta disciplina.
21. A fronte sia dei rilievi di natura sistematica, relativi alle modalità di disciplina delle attività di rete, sia dei rilievi di natura fattuale, relativi alla sostanziale spontanea adesione della Gnl Italia alla disciplina transitoria del servizio di rigassificazione posta dall'Autorità, pare pertanto destituito di ogni fondamento l'argomento della società Gnl Italia secondo il quale la predetta disciplina transitoria sarebbe stata definita dall'Autorità senza alcun titolo.
A.2.2 Valutazione del secondo percorso argomentativo sviluppato dalla società Gnl Italia (presunta osservanza da parte di Gnl Italia della disciplina posta dall'articolo 14 e dall'articolo 15, commi 12 e 13, della deliberazione n. 120/01)
22. Con il percorso argomentativo di cui al precedente paragrafo 2, lettera b), la società Gnl Italia mira a dimostrare che il comportamento dalla medesima tenuto nella vicenda in oggetto è pienamente conforme e rispettoso della normativa transitoria posta dall'Autorità con l'articolo 14 e l'articolo 15, commi 12 e 13, della deliberazione n. 120/01, come attuata dalla delibera n. 38/02.
A.2.2.1 Precisazioni preliminari sulla corretta delimitazione dell'oggetto dell'istruttoria
23. Occorre preliminarmente chiarire che oggetto dell'istruttoria che si chiude con il presente provvedimento è la valutazione circa la legittimità di un diniego di accesso opposto dalla società Gnl Italia alla Gas Natural, alla luce della normativa transitoria sopra richiamata, al fine dell'eventuale adozione di un ordine di cessazione della condotta lesiva del diritto di accesso dell'utente ai sensi dell'articolo 2, comma 20, lettera d), della legge n. 481/95.
24. Tale precisazione risulta necessaria al fine di prevenire un possibile equivoco cui possono indurre talune affermazioni declinate dalla Gnl Italia nelle memorie e, soprattutto, in sede di audizione finale. In tale sede, infatti, la Gnl Italia ha enfatizzato la proposta prospettata dagli uffici nelle risultanze istruttorie (lettera b) del terzultimo capoverso delle risultanze istruttorie) avente ad oggetto la richiesta all'Autorità di revocare l'approvazione delle clausole del contratto oggetto della delibera n. 38/02 relativamente ai programmi delle discariche. La Gnl Italia contesta che l'Autorità possa legittimamente concludere l'istruttoria avviata con la deliberazione n. 16/04, con un atto il cui contenuto ecceda l'oggetto dell'istruttoria medesima, come appunto definito in quest'ultima deliberazione, in quanto, così facendo, a detta della Gnl Italia, l'Autorità si servirebbe di procedimento individuale volto a reprimere una condotta abusiva per regolare surrettiziamente la materia in termini generali.
25. Peraltro, l'equivoco che ingenera l'argomento sopra riportato è superabile sulla base di un esame puntuale delle risultanze istruttorie, dalla quale chiaramente si evince che:
A.2.2.2 Il contenuto della delibera n. 38/02 ed i suoi riflessi sistematici
26. Posto quanto sopra, la valutazione del secondo percorso argomentativo sviluppato dalla Gnl Italia deve essere compiuta alla luce della disciplina contenuta negli articoli 14 e 15, commi 12 e 13, della deliberazione n. 120/01, nonché nella delibera n. 38/02, attuativa di tale disciplina. Con riferimento alle disposizioni della deliberazione n. 120/01, si rinvia ai precedenti paragrafi 17 e 18, nonché al paragrafo 3 della parte in fatto. Con riferimento al corretto inquadramento del contenuto della delibera n. 38/02, occorre invece osservare quanto segue.
27. Contrariamente a quanto sostenuto dalla Gnl Italia, con la delibera n. 38/02, l'Autorità non ha approvato la deroga al principio dell'annualità del conferimento sancito dall'articolo 14 della deliberazione n. 120/01. Il punto 1 della delibera n. 38/02, infatti, dichiara "negativo l'esito della verifica" del contratto oggetto della stessa. Il motivo di tale valutazione negativa è chiaramente esplicitato nei considerati della motivazione del provvedimento in commento, nei quali, in particolare l'Autorità:
28. In altre parole, contrariamente a quanto sostenuto dalla Gnl Italia, la delibera n. 38/02 afferma proprio l'inderogabilità del principio dell'annualità del conferimento e censura il contratto di rigassificazione concluso tra la Gnl Italia (allora Snam Rete Gas) e l'Eni (allora Snam), in quanto nella formulazione di tale contratto "mancano disposizioni che determinano la capacità di rigassificazione, rilevante ai fini dell'esecuzione del contratto medesimo, con riferimento all'esito del conferimento annuale di detta capacità" (terzo alinea del primo considerato).
29. Quanto sopra osservato consente di comprendere la portata del punto 2 della delibera n. 38/02, il quale prevede di modificare l'articolo 4 del contratto oggetto di verifica, mediante l'inserimento di un comma 1-bis in base al quale "le parti danno atto e concordano che gli impegni di cui al precedente comma 1, lettera a), saranno adeguati agli esiti dei conferimenti della capacità di rigassificazione, disciplinati dai provvedimenti di cui all'articolo 24, comma 5, del decreto legislativo n. 164/00, e dalle condizioni applicate dal fornitore del servizio" (Snam Rete Gas prima, Gnl Italia, poi) "alla generalità degli utenti". Come già osservato in precedenza, ai paragrafi da 12 a 15, il riferimento alla disciplina di cui all'articolo 24, comma 5, del decreto legislativo n. 164/00 deve necessariamente essere letto come un generico rinvio alla disciplina definita dall'Autorità nell'esercizio del suo potere di regolazione delle condizioni di accesso e di erogazione del servizio.
30. Il corretto inquadramento del contenuto della delibera n. 38/02 sopra riportato, con particolare riferimento alla portata del principio dell'annualità dei conferimenti, è stato ribadito dagli uffici dell'Autorità alla Gnl Italia con la nota del 26 settembre 2002 (prot. CDM/M03/2814), con la quale, da un lato, si contestava l'omessa comunicazione all'Autorità dell'esito del conferimenti annuali per l'anno termico 2002-2003, dall'altro lato, si richiedeva di provvedervi tempestivamente e di dare comunicazione degli esiti dei conferimenti di capacità per lo stesso anno termico. La Gnl Italia non ha contestato le valutazioni riportate nella nota, ma anzi ha comunicato, in data 23 ottobre 2003 (prot. Autorità n. 28603 del 31 ottobre 2003), gli esiti dei conferimenti effettuati per gli anni termici 2001-2002 e 2002-2003, i quali prevedevano conferita capacità di rigassificazione su base annuale solamente all'Eni.
31. Dall'assetto sopra descritto, consegue che la capacità che era stata indicata nel contratto oggetto della delibera n. 38/02, all'esito del primo conferimento, non può essere considerata impegnata per l'intero periodo di durata del contratto, ma è soggetta all'esito dei conferimenti che la Gnl Italia è tenuta ad effettuare entro il 31 agosto di ogni anno. Ciò sostanzialmente non può che significare che, a fronte della nuova richiesta di accesso della Gas Natural, rispetto al contratto di rigassificazione di durata pluriennale già in essere con l'Eni, la Gnl Italia era tenuta ad esperire la relativa procedura di conferimento e soddisfare anche la nuova richiesta, con la conseguenza che:
32. Peraltro, non risulta né che la Gnl Italia abbia conferito alla Gas Natural la capacità da essa richiesta, né che abbia comunicato all'Autorità eventuali criteri di priorità utilizzati ai fini dell'esperimento della procedura di conferimento cui era tenuta. Da ciò consegue, pertanto, l'infondatezza dell'argomento della Gnl Italia secondo il quale il rifiuto dalla medesima opposto alla Gas Natural sarebbe giustificato proprio in virtù dell'assetto definito dalla disciplina transitoria di cui agli articoli 14 e 15, commi 12 e 13, della deliberazione n. 120/01, come attuata dall'Autorità con delibera n. 38/02.
A.2.2.3. Confutazione di altri argomenti sviluppati da Gnl Italia sul contenuto della delibera n. 38/02
33. Sebbene le valutazioni sopra compiute siano sufficienti a concludere nei termini di cui al precedente paragrafo, si ritiene opportuno, per esigenze di completezza e di chiarezza espositiva, soffermarsi su altri argomenti, peraltro tra loro contrastanti, esposti da Gnl Italia sul contenuto della delibera n. 38/02 e sui limiti che l'Autorità avrebbe incontrato ed incontrerebbe nel porre in essere atti che comprimano l'autonomia contrattuale delle parti che hanno concluso il contratto oggetto di detta delibera.
34. In primo luogo, la Gnl Italia, specialmente nelle argomentazioni sviluppate in sede di audizione finale, interpreta la delibera n. 38/02 in modo difforme da quello sopra ricostruito, ritenendo in particolare che il rinvio operato dalla clausola introdotta nel contratto oggetto di tale delibera (punto 2 del dispositivo) sia un rinvio diretto non ai provvedimenti dell'Autorità, ma ai codici di rigassificazione. Da ciò conseguirebbe, secondo la Gnl Italia, che fino all'adozione di tali codici (o meglio, fino alla loro approvazione da parte dell'Autorità), la capacità conferita ad Eni per il primo anno contrattuale non potrebbe più essere modificata in quanto non sarebbe esperibile un'autonoma procedura di conferimento.
35. Tale interpretazione, tuttavia, è priva di ogni fondamento in quanto il riferimento, compiuto dalla sopra citata clausola, introdotta dalla delibera n. 38/02, ai "provvedimenti di cui all'articolo 24, comma 5, del decreto legislativo n. 164/00", non può essere interpretato come un riferimento compiuto ai codici di rigassificazione, non avendo detti codici natura provvedimentale. Come si è già detto al paragrafo 29, il disposto in commento rinvia alla disciplina (transitoria o a regime) definita dall'Autorità per regolare le condizioni di accesso e di erogazione del servizio, disciplina dalla quale non può essere difforme il codice predisposto dall'impresa di rigassificazione.
36. In secondo luogo, la Gnl Italia, specialmente nelle memorie prodotte, sostiene che gli impegni di capacità definiti nel contratto che ha costituito oggetto della delibera n. 38/02, in realtà, non potrebbero essere limitati da provvedimenti dell'Autorità, in quanto si tratterebbe di una capacità a priori sottratta da qualsiasi procedura di conferimento. A tale conclusione si dovrebbe pervenire, secondo la Gnl Italia, in considerazione del fatto che il predetto contratto costituirebbe mera "veste giuridica formale a rapporti (endosocietari) precedentemente intercorrenti tra divisioni di una singola impresa verticalmente integrata", con la conseguenza che "presso il terminale di Panigaglia non sussisteva capacità disponibile di tipo continuo già prima della stipula del contratto" stesso.
37. Questo secondo argomento, oltre ad essere logicamente incompatibile con l'argomento di cui al paragrafo 34, (non può infatti sostenersi simultaneamente, da un lato, che la capacità impegnata nel contratto possa essere limitata solo dagli esiti delle procedure definite dai codici di rigassificazione, e, dall'altro lato, che la medesima capacità non possa essere considerata a priori oggetto di procedure di conferimento) risulta del tutto inaccettabile in quanto:
A.2.3 Valutazioni del terzo percorso argomentativo sviluppato dalla società Gnl Italia (presunta insussistenza di un rifiuto di accesso da parte di tale società in data 24 luglio 2003)
38. Confutati i primi due argomenti della Gnl Italia, la valutazione giuridica del rifiuto opposto dalla Gnl Italia alla Gas Natural si incentra sull'argomento sviluppato al precedente paragrafo 2, lettera c), secondo il quale tale rifiuto non sarebbe stato opposto in data 24 luglio (in risposta ad una richiesta del 10 di luglio), ma in data 19 novembre 2004, in risposta ad una richiesta del 3 novembre).
39. La questione risulta decisiva, alla luce della previsione in base alla quale i conferimenti di capacità devono essere effettuati entro il 31 agosto dell'anno termico anteriore a quello di riferimento. Infatti:
40. Come sopra osservato, la Gnl Italia afferma che la richiesta formulata dalla Gas Natural alla quale è stata data risposta con la comunicazione del 24 luglio 2003, non sarebbe qualificabile come richiesta di accesso vera e propria in quanto priva degli elementi essenziali, definiti dalla deliberazione n. 120/01 e dalla deliberazione n. 193/01, ossia l'indicazione del numero di approdi richiesti e dei volumi di gnl da rigassificare.
41. Posto che né la deliberazione n. 120/01, né tantomeno la deliberazione n. 193/01, disciplinano il contenuto minimo della richiesta di accesso al servizio di rigassificazione su base annuale, l'argomento della Gnl Italia risulta comunque infondato in quanto la richiesta della Gas Natural con lettera del 10 luglio 2003, contiene tutti gli elementi sufficienti sia ad identificare la tipologia del servizio richiesto, sia a determinare l'impegno del terminale.
42. Nella citata lettera, infatti, la Gas Natural chiede di stipulare con la Gnl Italia un contratto di rigassificazione che garantisca, per l'anno termico 2003-2004, con vincolo di almeno un approdo al mese, una quantità di gas naturale rigassificato "pari a circa 220 milioni di m3". Il riferimento al gas naturale rigassificato in luogo del gnl non può certamente costituire un ostacolo, posto che è possibile convertire (con limitati margini di incertezza) quantitativi di gas naturale in quantitativi di gnl sulla base di un semplice calcolo matematico mediante l'applicazione di fattori di conversione universalmente noti.
43. In ogni caso, anche volendo, per assurdo, ritenere che la richiesta del 10 luglio non fosse una vera richiesta di accesso, ma un semplice contatto informale, anche in tale ipotesi, l'affermazione della Gnl Italia resa con la comunicazione del 24 luglio 2003, secondo la quale "il terminale di Panigaglia sta eseguendo un contratto di rigassificazione con impegni ... tali per cui risulta attualmente disponibile capacità di rigassificazione soltanto di tipo spot", risulterebbe comunque contraria all'assetto normativo descritto nei paragrafi precedenti, in quanto:
44. Al fine di rendere completo il quadro è bene osservare, inoltre, che la Gnl Italia, inspiegabilmente, non ha definito e pubblicato alcuna disposizione modale per regolare i conferimenti da effettuare su base annuale. Tale osservazione non pare superflua ai fini delle valutazioni della condotta della Gnl Italia se confrontata:
45. Giova a tal fine osservare, se pure in via meramente incidentale, che l'opportunità che Gnl Italia definisse una procedura generale che consentisse in modo trasparente a tutti i soggetti interessati di poter partecipare ai conferimenti di capacità su base annuale, era stata lumeggiata dalla medesima delibera n. 38/02, la quale ha evidenziato che, in materia di trasporto, Snam Rete Gas aveva dato corretta attuazione al principio dell'annualità del conferimento, da un lato, prevedendo una procedura di conferimento su base annuale, e, dall'altro lato, inserendo nei contratti di trasporto pluriennali dalla medesima siglati una clausola che limitava la capacità conferita all'esito di tali procedure (secondo alinea del primo considerato).
46. Da ultimo, e sempre in via incidentale, si ritiene opportuno soffermarsi sull'argomento formulato da Gnl Italia relativamente all'applicabilità in via analogica, nel caso concreto, dei principi che la stessa Gnl Italia ritiene di poter desumere dalla prassi antitrust del Garante e della Commissione europea, in particolare dal cosiddetto caso Snam - Blugas, deciso dal Garante con il provvedimento n. 11421/01. Contro tale argomento occorre tuttavia osservare che:
B.1 Le argomentazioni formulate da Gas Natural
47. Gli argomenti formulati dalla società Gas Natural nelle memorie depositate ed esposti in sede di audizione finale, confortano quanto argomentato dagli uffici nei precedenti paragrafi.
48. In particolare, la Gas Natural afferma che la comunicazione del 10 luglio 2003 costituirebbe, contrariamente a quanto sostenuto dalla Gnl Italia, una formale richiesta di accesso al servizio, con la conseguenza che la risposta della Gnl Itala del 24 luglio concretizzerebbe un rifiuto all'accesso. In particolare:
49. Infine, Gas Natural evidenzia alcune contraddizioni negli argomenti di Gnl Italia, in particolare il fatto che mentre da un lato, quest'ultima afferma di aver applicato nel caso concreto un criterio di priorità basato sull'ordine temporale delle richieste, criterio che sarebbe stato avallato dall'Autorità per i conferimenti della capacità di trasporto, dall'altro lato, tuttavia, afferma che l'applicazione analogica alla capacità di rigassificazione dei criteri di conferimento della capacità di trasporto sarebbe stata esclusa dalla medesima Autorità con la deliberazione n. 137/02.
B.2. Valutazione delle argomentazioni sviluppate dalla società Gas Natural
50. Le argomentazioni della Gas Natural volte a confutare la tesi della Gnl Italia sul fatto che il rifiuto all'accesso si sarebbe concretizzato in un momento successivo al 31 agosto 2003, confortano le valutazioni sviluppate ai precedenti paragrafi da 38 a 44.
51. Con riferimento invece alle contraddizioni nelle quali sarebbe caduta la Gnl Italia nell'esposizione di criteri che la stessa avrebbe applicato nel caso concreto per conferire prioritariamente capacità all'Eni, per ragioni di completezza, occorre invece compiere alcune ulteriori osservazioni.
52. Nelle sue argomentazioni sviluppate nelle memorie e formulate nelle note acquisite dagli uffici prima dell'avvio del procedimento, la Gnl Italia assume spesso atteggiamenti contrastanti rispetto alla questione su come effettivamente siano state gestite le attività, di natura precontrattuale, che l'esercente il servizio di rigassificazione, in quanto gestore di un'infrastruttura essenziale, deve porre in essere al fine di consentire l'accesso al servizio a chi ne faccia domanda. Infatti:
53. Come si nota, tale ultimo argomento contraddice i primi due in quanto presuppone, da un lato, il dovere di Gnl Italia di effettuare ogni anno conferimenti annuali e, dall'altro lato, il fatto che la richiesta di Gas Natural sia stata valutata entro i termini previsti dalla deliberazione n. 120/01 per la conclusione delle procedure di conferimento, con la conseguenza che la comunicazione del 24 luglio 2003 costituirebbe atto di rifiuto di accesso al servizio.
54. Peraltro, anche tale argomento non giustificherebbe la condotta della Gnl Italia, in quanto, qualora effettivamente la Gnl Italia a fronte delle richieste dell'Eni e della Gas Natural avesse conferito prioritariamente all'Eni l'intera capacità richiesta, derogando al criterio della parità di trattamento, posto dall'articolo 14, comma 15, della deliberazione n. 120/01, allora Gnl Italia, avrebbe dovuto comunicare l'esito di tale conferimento all'Autorità per la relativa valutazione.
C.1 Le argomentazioni formulate dalla società Eni
55. Le argomentazioni formulate dalla società Eni nelle memorie depositate, nonché in sede di audizione finale, sono tese a dimostrare la sostanziale correttezza della condotta tenuta da Gnl Italia ed a sostenere che "parte della difficoltà che gli operatori incontrano in questa materia è dovuta all'assenza del codice di rigassificazione", i cui criteri l'Autorità avrebbe dovuto adottare entro sei mesi dall'entrata in vigore del decreto legislativo n. 164/00.
56. In particolare, l'Eni sostiene che, con la delibera n. 38/02, l'Autorità, approvando un contratto che disciplina un conferimento di capacità pluriennale a beneficio dell'Eni, avrebbe autorizzato un tale conferimento. Conseguentemente, i conferimenti che la Gnl Italia ai sensi dell'articolo 14 della deliberazione n. 120/01 è tenuta ad effettuare entro il 31 agosto di ciascun anno, potrebbero avere ad oggetto solamente la capacità non saturata dal conferimento pluriennale. Relativamente al caso concreto, pertanto, poiché in base al predetto contratto l'intera capacità del terminale sarebbe stata conferita all'Eni, allora Gnl Italia non avrebbe potuto non rifiutare l'accesso alla Gas Natural.
57. A fondamento dell'assunzione secondo la quale la delibera n. 38/02 avrebbe approvato un conferimento pluriennale a suo favore, l'Eni argomenta che:
58. Inoltre l'Eni, nella memoria del 29 aprile 2004, in seguito all'audizione finale, ritiene che la disciplina transitoria definita nell'articolo 14 e nell'articolo 15, commi 12 e 13, della deliberazione n. 120/01, non costituisca esercizio del potere di regolare le condizioni di accesso e di erogazione del servizio di rigassificazione attribuito all'Autorità dall'articolo 24, comma 5, del decreto legislativo n. 164/00. Infatti, secondo l'Eni i "criteri" di cui parla l'articolo 24, comma 5, del decreto legislativo n. 164/00, dovrebbero consistere in disposizioni non "impositive" e non "immediatamente applicabili" mentre "le disposizioni di cui alla deliberazione n. 120/01 sono impositive e immediatamente applicabili".
59. Da quanto sopra argomentato, l'Eni ritiene inoltre di poter interpretare il richiamo compiuto dal punto 2 della delibera n. 38/02 ai "provvedimenti di cui all'articolo 24, comma 5, del decreto legislativo n. 164/00", come il richiamo al nuovo provvedimento con cui l'Autorità dovrebbe fissare le suddette disposizioni non impositive e non immediatamente applicabili".
60. Infine, sempre nella memoria del 29 aprile 2004, l'Eni introduce un nuovo argomento in base al quale spetterebbe comunque all'Eni una priorità di accesso al terminale di Panigaglia, in quanto tale accesso sarebbe strumentale all'esecuzione di un contratto di importazione di tipo take or pay, anteriore all'entrata in vigore della direttiva 98/30/CE, per l'esecuzione del quale sarebbe stato stipulato il contratto di rigassificazione oggetto della delibera n. 38/02. La sussistenza di un tale diritto di priorità, secondo l'Eni, sarebbe ricavabile dallo stesso articolo 24 del decreto legislativo n. 164/00 nonché, in via analogica, dalla disciplina definita dall'Autorità in materia di trasporto dalla deliberazione n. 137/02.
C.2. Valutazione degli argomenti sviluppati dalla società Eni
61. Alla luce del corretto inquadramento del contenuto della delibera n. 38/02, analiticamente svolto ai precedenti paragrafi da 27 a 32, risulta destituita di qualsiasi fondamento la tesi dell'Eni secondo il quale l'Autorità, con tale delibera, avrebbe approvato un conferimento pluriennale a favore di tale società. Sul punto pertanto sarebbe sufficiente rinviare ai predetti paragrafi.
62. Si ritiene peraltro opportuno soffermarsi sulla valutazione degli specifici argomenti sviluppati dell'Eni a fondamento della sua tesi, in quanto si tratta di argomenti fondati su una non corretta lettura di alcuni passaggi letterali estrapolati dalla delibera n. 38/02 e dalle risultanze istruttorie, che vengono considerati in modo autonomo ed avulso dal contesto nel quale sono invece calati. In particolare:
63. Per quanto riguarda, poi, la tesi dell'Eni secondo la quale la disciplina transitoria contenuta nella deliberazione n. 120/01 non costituirebbe esercizio del potere di regolazione di cui all'articolo 24, comma 5, del decreto legislativo n. 164/00, si rinvia all'inquadramento della materia delineato ai precedenti paragrafi da 12 a 15.
64. Peraltro, è bene osservare che la tesi secondo la quale il riferimento ai "criteri", compiuto dal predetto articolo 24, comma 5, precluderebbe all'Autorità la possibilità di regolare la materia definendo disposizioni "impositive ed immediatamente applicabili", tale tesi risulta priva di ogni fondamento proprio alla luce della lettera della norma richiamata, la quale, attribuisce all'Autorità il potere di definire, oltre ai predetti "criteri" anche "obblighi" diretti agli esercenti. L'obbligo, infatti, senza bisogno di addentrarsi in discussioni di teoria generale del diritto, è, per definizione, una disposizione impositiva ed immediatamente applicabile.
65. Per quanto riguarda, infine, l'argomento di Eni secondo il quale tale società avrebbe diritto ad ottenere una priorità d'accesso al servizio di rigassificazione in quanto l'accesso è richiesto al fine di dare esecuzione ad un contratto di importazione di tipo take or pay anteriore all'entrata in vigore della direttiva 98/30/CE, occorre osservare che dall'istruttoria, tale criterio non risulta essere stato applicato da Gnl Italia per i conferimenti effettuati per l'anno termico 2003-2004. Tuttavia, se Gnl Italia avesse proceduto a gestire i conferimenti per tale anno termico riconoscendo una tale priorità ad Eni, avrebbe comunque dovuto procedere alla conseguente comunicazione dell'esito del conferimento all'Autorità ai fini della verifica prevista dall'articolo 15, comma 13, della deliberazione n. 120/01.
66. Incidentalmente, è bene osservare che la tutela che il decreto legislativo n. 164/00 (articolo 24, comma 2, e articolo 26) accorda ai contratti di importazione di tipo take or pay anteriori all'entrata in vigore della direttiva 98/30CE, è limitata ad una fattispecie specifica (gravi difficoltà economiche che deriverebbero al titolare del contratto in conseguenza dell'accesso all'infrastruttura essenziale di altri operatori) ed è subordinata all'attivazione di un procedimento articolato e complesso. L'Autorità, con la deliberazione n. 137/02, ha previsto un'ulteriore forma di tutela di tale tipologia di contratti, riconoscendo alla loro esecuzione una priorità nell'accesso, limitata alla quantità contrattuale media giornaliera.
D. Valutazioni conclusive sulla condotta tenuta dalla società Gnl Italia
67. Quanto sopra evidenzia e conferma l'illegittimità del comportamento della Gnl Italia che ha leso il diritto della Gas Natural di accedere al servizio di rigassificazione gestito dalla Gnl Italia, violando le disposizioni previste dalla disciplina transitoria delle condizioni di accesso e di erogazione del servizio di trasporto, definite dall'Autorità con gli articoli 14 e 15, commi 12 e 13, della deliberazione n. 120/01, come attuate con la delibera n. 38/02.
Valutazione delle istanze nuove presentate in esito all'istruttoria
68. Conclusivamente, occorre procedere ora ad esaminare le istanze presentate durante l'istruttoria che hanno un oggetto diverso da quello prospettato nella deliberazione n. 16/04. In particolare, si tratta delle istanze formulate sia dalla società E-Noi, sia dalla società Spigas, di esercitare la potestà di cui all'articolo 2, comma 20, lettera d), della legge n. 481/95 anche a loro beneficio in quanto tali società si troverebbero in una situazione sostanziale identica a quella nella quale versa la società Gas Natural.
69. È bene precisare in via preliminare che l'eventuale accoglimento da parte dell'Autorità delle istanze di cui sopra, comporterebbe l'adozione di altrettanti provvedimenti senza peraltro l'esperimento dei necessari procedimenti individuali. Peraltro, com'è noto, le funzioni attribuite all'Autorità comprendono anche una potestà di natura cautelare, relativamente all'esercizio della quale la giurisprudenza è concorde nel ritenere necessaria la comunicazione dell'avvio del procedimento, a meno che siano espressamente dichiarate nel provvedimento le esigenze di celerità poste a giustificazione della mancata comunicazione (si veda, ad esempio, la decisione del Consiglio di Stato, Sezione IV, del 12 agosto 2002, n. 4181).
70. Conseguentemente, le istanze presentate dalle società Spigas ed E-Noi devono essere valutate anche alla luce delle esigenze di celerità ad esse sottese che possono giustificare l'intervento dell'Autorità richiesta in via cautelare senza il rispetto delle garanzie procedurali assicurate dal dPR n. 244/01.
E1. L'istanza presentata dalla società Spigas
71. Nelle memorie presentate, la Spigas lamenta di aver ricevuto, in data 28 agosto 2003, un rifiuto da parte della Gnl Italia ad una propria richiesta di accesso al servizio su base annuale (o pluriennale), presentata in data 1 agosto, per 800.000 smc/giorno, con vincolo di una discarica media al mese.
72. La motivazione posta dalla Gnl Italia a fondamento di tale rifiuto, basata sul fatto che l'intera capacità del terminale era impegnata per l'esecuzione di un contratto pluriennale con altro operatore, sarebbe, secondo la Spigas illegittima in quanto "giammai la supposta facoltà concessa alle parti di stipulare un contratto di durata pluriennale, avrebbe potuto esonerare la stessa impresa di rigassificazione dall'esperire, ogni anno, una procedura di conferimento della capacità di rigassificazione secondo la disciplina, sia pure transitoria, dettata dall'Autorità".
73. La Spigas evidenzia inoltre le specificità della propria strategia commerciale, circoscritta nel territorio spezzino ed incentrata sull'utilizzo efficiente del terminale di Panigaglia. A tal fine, la Spigas dichiara di aver concluso un master agreement, di validità annuale, con un produttore estero per l'acquisto di gnl, nonché di aver posto in essere appositi rapporti commerciali per il relativo trasporto sino al terminale.
E2. Valutazione dell'istanza formulata dalla società Spigas
74. Sotto il profilo della legittimità della condotta tenuta dalla Gnl Italia nei confronti della Spigas, l'esame della documentazione acquisita durante l'istruttoria consente di poter compiere valutazioni analoghe a quelle sopra sviluppate in ordine al rifiuto opposto dalla Gnl Italia alla Gas Natural.
75. Infatti, con lettera in data 1 agosto 2003 la Spigas ha invitato la Gnl Italia a negoziare un contratto di rigassificazione che fosse in grado di soddisfare le esigenze richiamate al precedente paragrafo 71.
76. Analogamente a quanto osservato per la richiesta della Gas Natural, con particolare riferimento alla tesi formulata dalla Gnl Italia secondo la quale si tratterebbe non di una formale richiesta ma di una richiesta preliminare, occorre osservare che, anche qualora si accogliesse tale tesi, la risposta della Gnl Italia sarebbe comunque contraria alla disciplina transitoria definita dagli articoli 14 e 15, commi 12 e 13, della deliberazione n. 120/01. Infatti:
77. Pertanto, la Gnl Italia, a fronte della richiesta della Spigas, avrebbe dovuto comportarsi nel modo prefigurato al precedente paragrafo 31, ossia consentire l'accesso alla Spigas e, nel caso di capacità insufficiente a soddisfare tutte le richieste, trattare tali richieste "alla pari", ovvero definire criteri di priorità e sottoporre l'esito dei conferimenti all'Autorità per la verifica ai sensi dell'articolo 15, commi 12 e 13, della deliberazione n. 120/01.
78. Sotto il profilo delle esigenze cautelari che giustificherebbero un intervento dell'Autorità senza l'adempimento delle garanzie procedurali previste dal dPR n. 244/01, invece, la documentazione prodotta dalla Spigas, a seguito di esplicita richiesta degli uffici, non consente di suffragarne la sussistenza.
79. Dalla predetta documentazione, infatti, emerge che l'assetto dei rapporti contrattuali definito dalla Spigas per garantirsi l'approvvigionamento di gnl, si fonda su un contratto quadro tra la Spigas e il produttore estero mediante il quale sono disciplinati i profili generali relativi all'esecuzione di singoli contratti di importazione di tipo spot che le parti eventualmente decidano di concludere durante l'anno di vigenza del contratto quadro.
80. L'assetto contrattuale sopra richiamato, strutturalmente orientato ad un accesso al servizio di rigassificazione di tipo spot, e conseguentemente caratterizzato dalla sostanziale assenza in capo alla Spigas di impegni di acquistare gnl dal produttore estero, esclude che il ritardo da parte dell'Autorità nell'adozione dell'ordine di cessazione della condotta lesiva a tutela del diritto della Spigas possa derivare un ulteriore pregiudizio per la medesima società. Come emerge dalla richiamata documentazione, infatti, la Spigas ha definito il predetto assetto contrattuale proprio in ragione del rifiuto opposto dalla Gnl Italia ad accedere al servizio di rigassificazione su base annuale.
81. L'insussistenza di esigenze di celerità che dovrebbero fondare il richiesto intervento cautelare a tutela della posizione della Spigas, emerge con maggiore evidenza se si confronta tale posizione con quella della Gas Natural, nel cui caso l'accesso al servizio di rigassificazione gestito dalla Gnl Italia è funzionale all'esecuzione di un contratto di importazione di durata pluriennale con clausole di tipo take or pay. Come si nota, l'esigenza di una tutela cautelare è maggiore nel caso della Gas Natural, per la quale il ritardato accesso al servizio determina un pregiudizio economico per la mancata esecuzione delle obbligazioni del citato contratto di importazione.
82. Da quanto sopra, consegue pertanto che, sebbene il comportamento della Gnl Italia nei confronti della Spigas possa essere qualificato come un ingiustificato rifiuto di accesso al servizio di rigassificazione su base annuale, tuttavia non sussistono nel caso in oggetto le esigenze cautelari che legittimerebbero l'accoglimento da parte dell'Autorità dell'istanza formulata dalla Spigas.
F1. L'istanza presentata dalla società E-Noi
83. Le argomentazioni formulate dalla società E-Noi a fondamento della propria istanza sono analoghe a quelle formulate dalla Spigas. La E-Noi, infatti, lamenta di aver ricevuto, in data 28 agosto 2003, un rifiuto da parte della Gnl Italia ad una propria richiesta di accesso al servizio su base annuale (o pluriennale), presentata in data 1 agosto, per 900.000 mc/giorno, con vincolo di una discarica media al mese.
84. La E-Noi precisa inoltre che l'invito a "negoziare" un contratto di rigassificazione contenuto nella richiesta di accesso dell'1 agosto si giustifica "per via della complessità della situazione che poco si prestava a delle richieste puntuali". La risposta data dalla Gnl Italia a tale richiesta è formulata nei medesimi termini di quella opposta alla Spigas, ossia che l'intera capacità di tipo continuo del terminale di Panigaglia era impegnata per l'esecuzione di un contratto pluriennale concluso con altro operatore.
F2 Valutazione dell'istanza presentata dalla società E-Noi
85. Sotto il profilo della legittimità della condotta tenuta dalla Gnl Italia nei confronti della E-Noi, l'esame della documentazione acquisita durante l'istruttoria consente di poter compiere valutazioni analoghe a quelle sopra sviluppate in ordine al rifiuto opposto dalla Gnl Italia alla Gas Natural ed alla Spigas. Vale pertanto, anche per la E-Noi, quanto osservato per la Spigas ai precedenti paragrafi da 74 a 77, ai quali si rinvia.
86. Sotto il profilo delle esigenze cautelari che giustificherebbero un intervento dell'Autorità senza l'adempimento delle garanzie procedurali previste dal dPR n. 244/01, invece, la E-Noi non ha fornito alcun elemento al riguardo, nonostante, esplicita richiesta formulata dagli uffici dell'Autorità in data 18 giugno 2004 (prot. CDM/M04/2339).
87. Conseguentemente, non essendo possibile compiere valutazioni in merito alle esigenze cautelari relative alla posizione sostanziale della E-Noi, non può essere dato seguito all'istanza dalla medesima formulata.
Ritenuto che:
Avverso il presente provvedimento, ai sensi dell'articolo 2, comma 25, della legge 14 novembre 1995, n. 481/95, può essere proposto ricorso avanti al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, entro il termine di 60 (sessanta) giorni dalla data di notifica dello stesso.